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公司五年不分配利潤,異議股東如何行使法定回購請求權——淺析公司法第七十四條第一款的實踐應用

2020.02.21 祁達 黃敏達

在公司治理過程中,對于公司合并分立、章程變更等重大事項,以及預算安排、利潤分配等一般事項,通常是由“資本多數決”的方式作出決議,由過半數或三分之二股東同意即可,而不需要全體股東一致同意。由于小股東缺乏話語權,股東會決議的結果未必符合小股東的意志,在滿足特定的前提下,法律為持反對意見的少數股東創設了退出機制,使其能夠在取得合理的金錢補償后退出公司,也就是《公司法》規定的“異議股東回購請求權”。不同于一般對賭協議中約定的股權回購,該等回購請求權屬于法定回購請求權,需要按照法律規定的前置條件予以行使。


我國的異議股東回購請求權規定在《公司法》第七十四條中:


有下列情形之一的,對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權:?。ㄒ唬┕具B續五年不向股東分配利潤,而公司該五年連續盈利,并且符合本法規定的分配利潤條件的;?。ǘ┕竞喜?、分立、轉讓主要財產的;(三)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現,股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。


在上述三種情形中,實踐中最常見的情形之一是因第一款所產生的爭議,即公司連續五年盈利且滿足分配利潤條件,但公司連續五年不向股東分配利潤。這一條款看似簡單明了,但在實踐中卻因為對條文的理解不同,在小股東行使回購權的過程中產生了諸多爭議。本文將結合法院案例以及代理相關案件的經驗,梳理《公司法》第七十四條第一款在具體適用中的問題,探討異議股東回購請求權應當如何行使。


一、小股東行使異議股東回購請求權是否一定要召開股東會?是否一定要投反對票?


《公司法》第七十四條規定的行使回購權的前提條件,是“對股東會該項決議投反對票”。然而,實踐中經常出現的情況是,由于種種原因,公司未能召開股東會,或者小股東沒有投反對票。此類典型情況包括:(1) 公司由大股東控制,大股東一直不召開股東會,小股東因為持股比例不足,無法按照公司正常流程召開股東會;(2) 大股東一直不召開股東會,小股東根據章程或合資合同約定雖然可以自行召開股東會,但大股東因為各種原因不參會,無法做出相關決議;(3) 大股東召開了股東會但未能有效通知小股東,使得小股東根本沒有機會投票。在這樣的情況下,《公司法》第七十四條所明確規定的前提條件似乎難以得到滿足。


在上述情況下,我們注意到部分法院從保護小股東的立法初衷出發,在小股東非因自身過錯導致無法滿足該條件的情況下,仍然支持其異議股東回購請求。


【案例一】

最高人民法院


(2015)民申字第2154號

東莞銀行股份有限公司合肥分行與安徽海程鐵路器材科技有限公司、合肥九洲機械制造有限公司等金融借款合同糾紛申訴、申請民事裁定

法院認為:

關于袁朝暉是否有權請求長江置業公司回購股權的問題……根據長江置業公司與袁朝暉的往來函件,在實行聯合審批辦公制度之后,長江置業公司對案涉二期資產進行了銷售,該資產轉讓從定價到轉讓,均未取得股東袁朝暉的同意,也未通知其參加股東會。根據《公司法》第七十四條之規定,對股東會決議轉讓公司主要財產投反對票的股東有權請求公司以合理價格回購其股權。從形式上看,袁朝暉未參加股東會,未通過投反對票的方式表達對股東會決議的異議。但是,《公司法》第七十四條的立法精神在于保護異議股東的合法權益,之所以對投反對票作出規定,意在要求異議股東將反對意見向其他股東明示。本案中袁朝暉未被通知參加股東會,無從了解股東會決議,并針對股東會決議投反對票,況且,袁朝暉在2010年8月19日申請召開臨時股東會,明確表示反對二期資產轉讓,要求立即停止轉讓上述資產,長江置業公司駁回了袁朝暉的申請,并繼續對二期資產進行轉讓,已經侵犯了袁朝暉的股東權益。因此,二審法院依照《公司法》第七十四條之規定,認定袁朝暉有權請求長江置業公司以公平價格收購其股權,并無不當。

【案例二】

山東省濟南市中級人民法院


(2014)濟商終字第57號

濟南東方管道設備有限公司與李家濱請求公司收購股份糾紛二審民事判決

法院認為:

李家濱作為持股僅4.33%即不足十分之一的小股東,在公司其他股東不提議召開臨時股東會,公司又不按照法律的規定及公司章程召開股東會的情況下,其無權提議召開臨時股東會,亦沒有機會在股東會上對公司分紅問題提出異議,但其在本案訴訟前,已以書面函件的形式向公司表達了自己對分紅及退股問題的意愿……東方公司連續五年盈利且連續五年未分配利潤,亦未召開股東會對分配利潤問題進行決議,李家濱作為持有公司不足十分之一表決權的小股東,可以要求公司回購其股權。

【案例三】

北京市第一中級人民


(2008)一中民初字第02959號

郭新華與北京華商置業有限公司請求權糾紛案

法院認為:

華商公司通知其股東于2007年11月21日參加股東會會議時,沒有有效地通知原告郭新華,原告郭新華在華商公司股東會決議作出后,才得知股東會決議的內容,原告郭新華無法在股東會議上行使自己的權利,故原告郭新華在其知道或應當知道股東會決議內容的法定期間內有權依照《中華人民共和國公司法》第二十二條、第七十五條的規定向華商公司主張權利。


值得注意的是,上述案例也提到,《公司法》第七十四條所規定的異議股東回購請求權,是在小股東確定無法通過公司內部治理體系維護自身權益之后,所能夠采取的最后手段。因此,盡管存在上述案例未嚴格遵循《公司法》第七十四條規定的前提條件,但應視為特別情形下的例外,須個案進行具體分析,并不能視為普遍原則。如果小股東在被有效通知參加股東會卻未能參加的情況下,或者根據公司章程規定有權召集股東會提出分配利潤的請求卻沒有嘗試召集,仍有較大可能會被認定為不滿足主張回購的前置要件,因而無權主張回購。


二、如何認定“連續五年”不分配利潤?


《公司法》第七十四條只規定了“連續五年”滿足利潤分配條件且不分配利潤,可以作為異議股東行使回購權的條件,但沒有明確“連續五年”究竟應當如何計算,以及是否可以中斷或重新起算,這一點在實務中往往也會產生不同理解。


(一)公司全體股東在其中一年決議同意不分配利潤


在江蘇省無錫市中級人民法院審理的(2019)蘇02民終3301號案件中,涉及對這一問題的分析。在該案中,目標公司在此前的某一年,由全體董事(包括小股東委派的董事)通過決議同意當年度不分配利潤。但在該決議通過之后,五年的期限是否應當重新計算,則成為該案的爭議焦點之一。


【案例四】

江蘇省無錫市中級人民法院


(2019)蘇02民終3301號

請求公司收購股份糾紛二審民事判決

法院認為:

實施本條規定有嚴格條件限制,即有法定三種情形之一,并且股東會在該股東投反對票的情況下依然做出了有效的決議,該投反對票的股東才可以請求公司按照合理的價格收購其股權。具體到本案,要求公司連續5年不向股東分配利潤,而公司該5年連續贏利,并且符合法律規定的分配利潤的條件。在該情形下,股東要求分配利潤的主張是合法的,但持有公司多數表決權的其他股東卻通過股東會決議的形式阻礙了前者分配利潤的合理利益的實現。然而本案中,首先,公司是根據公司章程的約定、通過董事會決議的形式、到會全部董事一致同意的情況下,決定公司不向股東分配利潤,并不存在持有公司多數表決權的股東以股東會決議(本案是董事會決議)的形成阻礙了小股東分配利潤的情形。


上述判決中,到會全部董事一致同意在五年期間的某一年度不分紅,法院也以此事實作為駁回原告訴訟請求的理由之一。支持者可以按照上述法院的觀點,主張作為理性人的股東,是在綜合考慮如公司發展戰略、擴大規模的需要等因素上認可了公司不分紅的決定,根據安定性和誠實信用原則的宗旨,《公司法》中的五年期限就應當重新起算,以保護公司、其他股東及利益相關主體的合理信賴和期待。當然反對者亦可以主張,小股東在其中一年同意不分配利潤,只是同意當年度不分配利潤,但既沒有追溯性地同意此前不分配利潤的情形就不再追究,也沒有預見性地放棄若干年之后的回購權。因此,僅以小股東在其中一年同意不分配利潤就剝奪其在前后共計五年之中的權利,屬于過度擴張解釋。


另外值得注意的是,上述案例中亦提到,實施本條規定有嚴格條件限制,即有法定三種情形之一(即《公司法》第七十四條規定的三種情形),并且股東會在該股東投反對票的情況下依然做出了有效的決議,該投反對票的股東才可以請求公司按照合理的價格收購其股權。該判決亦對《公司法》第七十四條的前提條件做了嚴格限定,這也與我們上文第一部分提到的一般原則一致。


(二)公司章程規定利潤分配須滿足相關前提條件


《公司法》第七十四條規定的行使異議股東回購權的條件包括:公司五年連續盈利,并且符合本法規定的分配利潤條件的。而《公司法》第一百六十六條規定,公司分配利潤時,應當先提取法定公積金,經股東會決議后可以提取任意公積金,之后按照《公司法》第三十四條的規定,即按照出資比例分配,但全體股東另有約定的除外。


上述規定沒有明確公司章程中有關利潤分配的規定是否屬于“本法規定的分配利潤條件”。換言之,如果公司在章程中設定了嚴格的利潤分配條件,例如在公司凈利潤率不達到一定門檻則不分配利潤,是否可以對抗《公司法》第七十四條的規定,實踐中往往存在爭議。


支持者可能主張,《公司法》第七十四條提到的“分配利潤條件”,應當也包括公司全體股東同意的公司章程中的利潤分配條件。畢竟《公司法》第三十四條明確規定了“全體股東另有約定的除外”,公司章程當然屬于此等全體股東的另行約定。如果公司章程規定了嚴格的利潤分配條件(例如在公司凈債務率滿足一定條件時才可以分配利潤),也應當視為小股東在特定條件下放棄了異議回購權,可以對抗異議股東的回購請求。


反對者可能主張,《公司法》第七十四條規定的分配利潤條件,僅限于“本法規定的”分配利潤條件,而公司章程并未在《公司法》第一百六十六條中出現,自然不應對抗《公司法》第七十四條的異議股東回購請求權。此外,通常情況下只要經三分之二多數同意即可修改章程,章程的約定不能等同于上述法律所規定的“全體股東另有約定”之情形。如果公司章程可以對抗《公司法》第七十四條的異議股東回購請求權,則大股東可以任意修改利潤分配條件,繞過全體股東的一致約定,這無疑將使小股東的回購權利形同虛設。


實踐中如何判斷章程約定的分配利潤條件的效力,需要結合當時公司設立時的交易文件、往來協商談判、分配利潤條件設定的原因、分配利潤條件未實現的客觀情況等因素進行綜合判斷,從而確定其法律上的效力。


(三)大股東主導象征性的分配小額利潤


《公司法》第七十四條規定的異議股東行使回購權的條件是公司沒有分配任何利潤。實踐中也存在大股東從策略角度出發,主導股東會象征性地分配小額利潤,這種“象征性分配”是否能阻卻小股東行使異議回購權,實務中亦有不同理解。


支持者可能認為,法院對于公司內部治理的干預應當是有限度的,不應當過度干預企業的自主經營。只要公司向小股東分配了利潤,不論金額多少,只要滿足公司章程的規定,小股東均應失去異議股東回購權。例如,最高人民法院對《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)》(簡稱“公司法解釋四”)的解讀中提到:“是否分配和如何分配公司利潤,原則上屬于商業判斷和公司自治的范疇,人民法院一般不應介入,……但公司股東濫用權利,導致公司不分配利潤給其他股東造成損失的,司法可以適當干預,以實現對公司自治失靈的矯正?!?/span>


反對者可能認為,如果大股東僅依靠象征性的分配小額利潤,就可以規避《公司法》第七十四條規定的回購責任的話,那么這一條款將無法發揮作用。大股東只要每年安排象征性分配利潤即可,小股東的權益仍然無法得到保障。


相類似的,參照上述最高人民法院對于“公司法解釋四”的解讀意見,司法干預以公司股東濫用權力為前提,我們認為在具體案件中,需要結合分配利潤的一些要素判斷是否存在大股東“濫用權力”的情況。例如,分配利潤的金額占到當年實際利潤的比例,分配的具體時間(發生在雙方產生爭議之前還是之后),小股東是否接受分配(還是明確對分配金額提出異議)等因素。


三、回購的合理價格如何確定?


如果小股東滿足提出異議回購請求權的條件,《公司法》第七十四條規定公司應以“合理的價格”收購其股份。關于合理的價格的具體認定方式,司法實踐中較為常見的做法是以小股東所持股份對應的公司凈資產(所有者權益),作為回購的合理價格,并可能通過司法審計確定回購的具體金額。 


【案例五】

杭州市中級人民法院


(2017)浙01民終7282號

章宏力與杭州久大置業有限公司請求公司收購股份糾紛案二審民事判決

法院認為:

(原審法院參照鑒定評估機構評定的凈資產估值確定回購款)案涉評估機構資質具備,其通過能夠取得的現有評估資料作出評估結論,本院予以采信,對原審法院參照評估報告結論確定的股權收購價格不再予以調整。

【案例六】

上海市第二中級人民法院


(2017)滬02民終6963號

法院認為:

至于回購的金額,蔡國丁系以協力公司營業期限屆滿當年,同時也是蔡國丁明確提出回購請求當年的公司資產負債表數據作為計算依據,具有參考價值。協力公司認為資產負債表不能反映公司的真實財務狀況,則其應當提供反證,即向法院提出委托審計、評估的申請,并配合預繳相關費用,以使法院具備參考判斷的明確依據?,F協力公司在一、二審中均明確拒絕預繳審計、評估費用,致使本案無法啟動審計、評估程序進一步核實事實,由此造成的不利后果應由協力公司自行承擔。蔡國丁于二審審理期間提出撤回上訴的請求,不違反法律規定,本院予以準許。故本院對于未付利潤一節亦不再評述?;诖?,一審判令協力公司以其2015年年底資產負債表中記載的所有者權益為基數,向蔡國丁回購相應股權,合法有據,可予支持。


四、建議


結合上文,涉及到《公司法》第七十四條異議股東回購請求時,由于各自的訴求和利益不同,小股東和大股東往往會處于“攻”與“守”的不同立場。實踐中建議各自注意以下幾方面:


對小股東:


1、定期要求公司提供財務報表,以確認公司的盈虧狀況(是否存在連續五年盈利);


2、如果公司章程或者合資合同對利潤分配有其他前提條件(例如凈利潤率標準),該等條件如果不符合公司的實際經營情況或者因各種原因無法實現,則可以嘗試通過股東會或直接向其他股東提出書面意見;


3、主張《公司法》第七十四條第一款股權回購之前,嘗試要求召開正式股東會討論利潤分配,務必根據第七十四條的規定形成相關股東會決議,保留簽字版的股東會(或董事會)書面決議或者會議紀要;


4、在大股東不召開股東會的情況下,根據公司章程或者合資合同的約定(如有)召開臨時股東會,在此過程中務必注意保留向大股東進行書面告知以及通知召開臨時股東會的書面函件以及相關發送記錄,盡可能窮盡所有公司內部治理體系中的救濟手段;


5、在窮盡相關內部救濟手段后,如果還是無法正常召開股東會對利潤分配事項做出有效決議,則可以考慮以書面函件方式正式提出利潤分配及股權回購的相關要求,相關措辭和事實理由應當基于個案的情況進行斟酌。


對大股東:


1、公司章程或者合資合同應當對利潤分配的條件和方式予以明確,盡可能避免各方就此引發爭議(例如,利潤分配方案如何制定,方案的討論和修改,以及利潤分配的時間節點等);


2、如果股東一致同意不分紅,嘗試通過股東會(或者董事會)的形式對不分紅的決定形成書面決議,或者至少采取其他書面方式予以保留(例如往來郵件等);


3、在股東會中,如果涉及利潤分配等討論事宜,務必對相關措辭和表述予以高度重視,審慎表態(例如,避免小股東誘導大股東主動提出“不分紅”之類的口頭或者書面表述)。



《公司法》第七十四條為持反對意見的少數股東創設了法定的退出機制,旨在保護表決權不足的小股東的合法權益。在很多案件中,由于股東之間的矛盾,第七十四條規定的異議股東回購往往會成為雙方談判的一種策略,很多時候還會結合股東知情權訴訟、公司高管的勤勉義務、公司僵局處理等其他公司爭議。由于此類回購案件往往涉及的爭議金額較大,并且還可能觸發公司的減資程序,很多情況下會成為股東之間博弈的重要籌碼,實踐中各方都應當審慎予以對待。 

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